Bàn về chế định “đặt cọc” trong giao dịch dân sự

Luật gia Vi Công Sang - Chuyên viên pháp lý của Văn phòng Luật sư Long Tâm (Đoàn Luật sư TP Hà Nội) cho biết, đặt cọc là một giao dịch dân sự, được xác lập thông qua sự thỏa thuận giữa các bên nhằm bảo đảm cho việc giao kết; thực hiện hợp đồng có đặt cọc.

Theo quy định tại Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì tài sản dùng để đặt cọc là “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”. Kim khí quý, đá quý về bản chất là những vật có giá trị. Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tài sản gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Như vậy, tài sản dùng để đặt cọc nói chung bao gồm 2 loại là tiền và vật.

Đối với tiền dùng làm tài sản đặt cọc gồm tiền Việt Nam (đồng nội tệ) và tiền nước ngoài (ngoại tệ). Tiền Việt Nam có thể được sử dụng làm tài sản đặt cọc trong mọi giao dịch giữa cá nhân, pháp nhân với nhau. Ngoại tệ chỉ có thể được sử dụng làm tài sản đặt cọc giữa chủ sở hữu ngoại tệ với tổ chức tín dụng hoặc tổ chức khác được phép giao dịch ngoại tệ mà không được sử dụng để đặt cọc cho cá nhân, pháp nhân khác vì rất có thể sẽ bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật (điểm c khoản 1 Điều 117, Điều 123 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Theo quy định tại Điều 22 Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2013 quy định: “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam”. Mặc dù Pháp lệnh Ngoại hối do Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành không phải là “Luật” nhưng quan điểm liên quan đến sử dụng ngoại hối như trên còn được ghi nhận tại Điều 8 và Điều 105 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi, bổ sung năm 2017.

Theo đó, tại Điều 105 quy định “ngoại hối” là một trong các sản phẩm ngân hàng thương mại được kinh doanh, cung ứng dịch vụ cho khách hàng ở trong nước và nước ngoài sau khi được chấp thuận bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước. Mặt khác, khoản 2 Điều 8 quy định: “Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán”.

Đối với vật dùng làm tài sản đặt cọc thì không phải tất cả vật đều có thể sử dụng để đặt cọc mà xuất phát từ yêu cầu để có thể bảo đảm được cho việc thực hiện nghĩa vụ giao kết, thực hiện hợp đồng thì chỉ có “vật có giá trị” mới có thể được các bên đồng ý dùng làm tài sản đặt cọc. Đồng thời “vật có giá trị” dùng để đặt cọc cũng phải không thuộc trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác có liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập biện pháp đặt cọc.

Tuy pháp luật không cấm việc đặt cọc bằng bất động sản, nhưng so sánh với các quy định về tài sản cầm cố, thế chấp thì có thể hiểu bất động sản cũng không thể là tài sản dùng để đặt cọc.

Hợp đồng đặt cọc có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về đặt cọc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính.

Hiện nay, theo quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định 21/2021/NĐ-CP đều không có quy định về việc hợp đồng đặt cọc buộc phải lập thành văn bản, công chứng, chứng thực và đăng ký biện pháp bảo đảm, vì vậy, chỉ cần đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự tại khoản 1 Điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì hợp đồng đặt cọc sẽ có hiệu lực ràng buộc trách nhiệm giữa các bên kể từ thời điểm theo các bên thỏa thuận, trường hợp không có thỏa thuận thì hợp đồng đặt cọc có hiệu lực tại thời điểm giao kết hợp đồng và phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận đặt cọc nắm giữ tài sản

đặt cọc.

Điểm khác biệt lớn nhất của đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác là, nếu bên nhận đặt cọc vi phạm nghĩa vụ thì phải trả cho bên kia (phạt cọc) gấp đôi số tiền đặt cọc (gồm tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đạt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác).